一、导言 　　随着人工智能、区块链技术推动下的“智慧司法”建设、各种科技类证据的发展以及庭审实质化下控辩水平的提高，我国刑事庭审环境相应发生重大变化——高效庭审和实质庭审并进。此背景下，如何更好地发挥庭审效果，业已成为控、辩、审三方共同 　　年3月，北京市第一中级人民法院开庭审理一起故意杀人案件，公诉人借助“出庭示证可视化系统”以VR（VirtualReality“虚拟现实技术”）当庭演示了被告人张某某与被害人发生争执后持刀刺扎被害人的全过程，并且法医作为鉴定人出庭对出庭示证可视化系统进行详细解释、演示了被害人身体所受损伤情况以及致死原因。国外也有类似做法，如年10月，六岁的艾丽·巴特勒死于“致命性头部损伤”，控方根据她的头部CT扫描数据运用3D打印技术制作了两个头骨模型。这两个头骨模型用来协助控方向陪审团解释此案中复杂的医学问题，以说明艾丽头部的受伤是否可能是之前某次意外造成的。法医解释道：“他们使用从CT扫描仪中收集的数据、X光线数据用来打印3D头骨。”公诉人指出：“这些头骨是转移到3D物体上的电子记录”，又补充道：“这些记录只是说明和解释证据，而不是自己成为证据。”这是英国法庭上首次使用3D打印技术的案例。 　　“艾丽·巴特勒案”借助3D打印技术生成的头骨即英美学理上的“示意证据”，在“北京案”中，VR技术本身不是示意证据而只是展示证据的方式，真正为本文所称的示意证据应是通过VR技术向审判人员呈现的犯罪过程景像。此类案例中，示意证据因有直观、简明、说服力强的特点，其作用在今后庭审中必将更加明显。诚如美国证据法专家华尔兹教授指出：“多年以来，诉讼律师日益重视示意证据，作为向事实认定者说明案件要素的一种方法。”我国律师实务强调：“每当我们运用图表更好在法庭上说理，我们的主张就更好地被法官理解，获得他们的认可”。检察实务中，年3月最高人民检察院发布的典型案例肯定了“制作多媒体展示的文件，举证直观性强、具有冲击力。” 　　目前示意证据在英美国家已被正式运用于庭审，我国司法实践也在经验地使用示意证据，而国内对示意证据及其规则的研究十分薄弱，由此产生与示意证据有关的理解问题以及如何对其进行中国法规制问题：第一，在证据法上如何界定示意证据，其法律地位如何？第二，举证方出示示意证据，法庭调查示意证据，需要遵守哪些程序规则？第三，法官在审查示意证据时应注意哪些具体问题？本文立足庭审场域，首先从理论层面定义示意证据的内涵和外延，比较中外示意证据的范围差异；进而从举证、质证和认证三个方面讨论并建构针对示意证据的法庭调查规则；最后分析在法庭调查中法官审查判断示意证据需要 　　顾名思义，示意证据在于“示意”，即释明意思、显示意义的证据。然而，这样简单地望文生义不仅对理解示意证据的本义有误导，还有碍于辨别我国司法实践中大量潜在的示意证据。准确理解示意证据，一是明确英美证据法理论上示意证据的原意；二是梳理其在我国的表现形式。 　　（一）示意证据理解的国内外差异 　　示意证据源于美国的证据法学术语“DemonstrativeEvidence”，最早使用于“沃森案”的庭审，当时法庭允许使用一幅被控用于煽动叛国的旗帜的素描，辩方指出该旗帜应通过口头描述而不是通过绘画描述的方式向法庭展示；可是审理该案的艾伦·戈洛勋爵采纳了该幅素描，他认为没有理由去反对在说明一个证据时制作一份素描或者一个模型。英美学者一般认为，示意证据由“用于说明或者解释目的的实物材料构成”；“示意证据是指当作证据使用的物体的复制件，包括复印件、仿制品、模型或者复制品”；“示意证据是这样一种证据：它能够直接进入感官而无需言词的干预。”以美国为例，其司法实践之所以普遍接受示意证据的使用，主要因为：其一，根据美国《联邦证据规则》第条“相关证据标准”和第条“相关证据的可采性”，相关性决定了可以用作证据的材料范围，示意证据对案件的证明有重要意义，所以原则上不禁止示意证据，具有可采性。只不过示意证据在一定程度上要受《联邦证据规则》第条“排除相关证据”和第条“鉴真规则”的规制。其二，控辩双方在庭上不仅要向专业的法官阐明己方主张，同样需要让外行的陪审团理解证据的内容，那么通过图示、模型、动画等示意证据即成为加深陪审团印象的有效方式。其三，美国审判制度在技术上受采纳证人口头证言规则所指引，示意证据有助于阐释和澄清证人的口头证言。然而，示意证据不能单独作为证据提出，其对待证事实也不具有独立的证明价值，法庭最终不是根据示意证据的证明认定事实，对证明起决定性影响的仍是“原证据”。 　　除此之外，示意证据概念建立在其与实在证据（Real/SubstantiveEvidence，也就是本文所称的“原证据”）的区分之上。根据证据表现形式不同，证据一般可分为言词证据和实物证据，前者表现为人的称述，后者表现为实体物、文件等。美国学者又将实物证据分为实在证据和示意证据。实在证据表示在案发过程中留下的“实实在在存在的东西”，如杀人的武器、伪造的票证、海洛因等。示意证据不是“实在的东西”，但它们通常是为了使其他证据更容易被事实裁判者所理解而被提出，包括模型、地图、照片、图表和制图等。仅就证据本身而言，实在证据以“自我展示”的方式发挥证据价值，示意证据以“展示其他证据”的方式发挥证据价值。申言之，按照麦考密克的观点，示意证据可以是实在证据的“替代品”。例如，交易中所涉及的或者当时出现的物件可能丢失或者无法提出，或者证人无法证明法庭上出现的物证就是他们所观察到的同一个物件。除非当事人提出的展示物的一般特征十分重要，否则引入实质性相似的复制品不会出现异议。示意证据也可以是实在证据的“展示品”。例如，枪击案件中使用的枪支是实物证据，根据相同的工艺和样式制作的其他枪支是演示性证据。”可见，示意证据并不随案件的发生而产生，相反是在案发后制作的，甚至有时候还会交给案外的咨询公司制作。 　　我国学理对示意证据的研究甚少，通常将DemonstrativeEvidence直译为“示意证据”“演示性证据”。当然，也可译为“示意材料”或者“展示性材料”，以表明“示意证据仅用作说明和解释目的，是一种视觉或视听的辅助材料”。在我国，常见的示意证据有“水域示意图”“现场平面示意图”“现场方位示意图”“资金流/走向图”“人物关系图”“模拟动画”，等等。其中，现场平面示意图和现场方位示意图在故意伤害罪、故意杀人罪、强奸罪、盗窃罪、抢劫罪案件中比较常见，用于说明案发现场的情况，一般附于勘验笔录之后。资金流向图或者资金走向图在集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪、受贿罪等案件中比较常见，用于说明涉案资金的往来情况或者被告人是否有不明收益的情况。人物关系图常用于组织、领导传销活动罪案件和涉黑案件，用于说明被告人及相关人员在有组织犯罪中的上线、下线关系等。模拟动画在交通肇事罪案件中比较常见，用于说明肇事车辆与被害人之间的位置关系或者肇事车辆的运行线路。 　　那么，示意证据在我国的法律地位如何？实际上，我国已有一些涉及示意证据的制度雏形，相关规定如下：①《刑事诉讼法》第条：“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定意见、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。”因此，物证的示证方法一般为“当庭展示”，文书类证据的示证方法一般为“宣读”，至于如何“当庭展示”，如何“宣读”，法律不再具体要求。传统做法即把物证“拿到”法庭进行辨认或者让法官查看，文书类证据则是由举证方全文或者摘要式地“朗读”，这都有“示意”之义。②考虑到庭审效率和证据具体情况，年11月最高人民法院发布《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程(试行)》(以下简称《法庭调查规程》)，其第32条第1款规定：“物证、书证、视听资料、电子数据等证据，应当出示原物、原件。取得原物、原件确有困难的，可以出示照片、录像、副本、复制件等足以反映原物、原件外形和特征以及真实内容的材料，并说明理由。”所以，附条件地出示复制件成为另一种物证、书证的“示意”方法。③利用多媒体“示意”，通常被称为“多媒体示证”，这是法院正在使用的示证技术手段，也是“智慧司法”建设的主要方面，拉近了庭审各方与证据的距离。《法庭调查规程》第33条第2款就规定：“出示证据时，可以借助多媒体设备等方式出示、播放或者演示证据内容。”年3月，最高人民检察院印发的《人民检察院办理死刑第二审案件和复核监督工作指引(试行)》第35条第3款强调：“重大、疑难、复杂的案件可以制作多媒体示证资料。”年3月，《最高人民检察院关于指派、聘请有专门知识的人参与办案若干问题的规定(试行)》第9条规定，人民检察院在人民法院决定开庭后，可以指派、聘请有专门知识的人“拟定出示、播放、演示涉及专门性问题证据材料的计划”；第11条规定：“刑事案件法庭审理中，公诉人出示、播放、演示涉及专门性问题的证据材料需要协助的，人民检察院可以指派、聘请有专门知识的人进行操作。”年7月，最高人民检察院印发的《人民检察院公诉人出庭举证质证工作指引》第6条再次强调：“公诉人举证质证，应当注重与现代科技手段相融合，积极运用多媒体示证、电子卷宗、出庭一体化平台等，增强庭审指控犯罪效果。” 　　与英美相比，示意证据虽然在我国制度层面有相似的表达，在实践中也被经验地使用，但其受 　　（二）示意证据的概念厘清 　　详言之，示意证据是指为解说原证据或者案件情况而出示的可视材料。一般而言，示意证据是对言词证据和某些复杂的实物证据(比如无法当庭出示的物证、冗长的书证)的直观展示。“示意”即展示、解释或者说明，虽然有“解释”“说明”的功能，但应理解为客观地说明，不带有主观的个人理解。此外，单纯地摘录、摘抄、复制并非示意，所形成的材料只是原证据的简化版，如从冗长的财务报表中节录的数据。示意证据有狭义和广义之分。狭义示意证据仅用于解说在案的其他证据，包括单一证据、多个证据以及全案证据体系，为法官理解其他证据提供“视觉帮助”，包括图表、图片、照片、录像、实验或者任何能够帮助裁判者认定事实的有形物。广义示意证据还包括替代原证据而出示的复制材料以及记录、展示案件当时情况的视听材料，即“复制或描绘的与本案引起诉讼的事件有关的人物、物体或场景的展示性材料”。后一种情况，原证据可能并不在案，甚至已经灭失。具体而言，示意证据有以下特点： 　　第一，直观性。庭审中，各方以言词方式表达观点是最基本的要求，然而语言表达能力因人而异，面对同样的证据，有人说得清楚，有人越说越乱。这对受过专业出庭训练的检察官、律师如此，对普通证人更是如此。况且在一些案件中，如果案情复杂、证据繁多，举证方单纯通过语言并不能有效表达意思，也不容易吸引法官的注意力和兴趣。示意证据以示意图、表格、动画、模型等形式生动地向法官展示证据信息，使隐含在证据中的庞杂信息一目了然，让语言表达能力差的证人所试图证明的事实，或者由于当时环境复杂没有办法完全用语言来进行描述的证据，以准确、清晰、生动的方式得到呈现。 　　第二，依附性。由于示意证据并非案发后的遗留物，而是“说明证据的证据”，所以必须以其他证据的存在为前提。在有原证据的前提下，示意证据随原证据的出示而出示，它本身不具有证明力，证明力归为原证据。例如，证人使用图表澄清自己的证言，该图表的证明力属于证言的一部分。具体而言，示意证据对原证据的依附性体现在四个方面：一是控辩双方制作的示意证据一般不具有独立证明案件事实的证据价值，只是对在案证据的展示；二是示意证据对原证据有澄清、阐明的作用，但本身一般不被作为定案根据；三是示意证据一般不得在没有其他证据的情况下而单独出示，比如为了让证人更好地描述其所见场景，可以允许他将看到的东西以图示、绘画等方式表达出来，但若证人不出庭或者该证言被排除，基于证言产生的示意证据亦不能在法庭上使用；四是在证明对象方面，示意证据可以增强原证据的生动性、直观性，可以指出一些在查阅文字和听口头陈述时容易被忽视或者理解有偏差的信息，但不能附加原证据的信息量。 　　第三，辅助性。当事人称述、证人证言、鉴定意见、专家证言以及书证是最需要被示意的几种证据，因为在当事人表达不清、书证内容冗杂、专家意见过于生僻时，使用示意证据能够有效地帮助法官作出判断。尽管示意证据在名称上以“证据”冠之，其实并非我们通常所说的诉讼证据，其价值不在于通过它本身去认定案件事实，而是在于通过它去更好地理解原本用来认定事实的那个或者某些证据。如在“艾丽·巴特勒案”中，口语说的用3D头骨模型“证明”艾丽的伤情，但实际上它是用来帮助法官“理解”法医报告的辅助工具。还应注意，示意证据与补强证据不是同义概念。补强证据是对其他证据证明力有增强、担保作用的证据。尽管表面上补强证据与示意证据都是对其他证据证明力的加强，但前者是具有独立信息来源的诉讼证据，而后者的信息只能源于原证据，而且并非独立的诉讼证据。 　　（三）示意证据的基本类型 　　现实中，“示意证据的清单是无法穷尽的”，一般有图片、图表、照片、视频、模型、三维模型以及计算机生成的证据等形式。根据前文的定义，结合我国司法经验，示意证据有四种基本类型。 　　一是证据展示品。这是最常见的一种示意证据，其将原证据中冗杂的信息简明地呈现在法官面前。例如，公司的金融数据记录是证据(书证)，而根据该记录绘制的带有波峰和波谷的以显示该公司财物状况的“峰值示意图”为示意证据；又如，侦查人员在法庭上制作的、对自己关于现场情况的证言进行辅助说明的现场图表。此种示意证据形成于案发之后，展示的是从案件已有证据中提取出来的信息。特殊情况下，示意证据还可以是“人体”，如在故意伤害罪中，被害人说其遭到被告人持刀砍伤，此时被害人所言为“被害人陈述”，如果他出庭展示自己的受伤部位，那么身体即为示意证据。 　　二是证据替代品。如前所述，麦考密克将替代原证据出示的实物材料归为示意证据，如当事人为证明过去某一时间段的噪音分贝，在同等条件下制作的噪音分贝模拟音频。在我国，这一般表现为《法庭调查规程》第32条第1款所规定的“物证、书证的复制件”，即以出示物证照片的方式替代原证据的出示。在庭审实质化背景下，我们应尤其 　　三是场景摹状品。这是对案件特定现场环境的可视化摹写，不同于对现场环境的言词描述和文书记录，也被称为“备制或复制的示意证据”，如室内杀人现场的模型，现场勘验形成的现场平面示意图、现场方位示意图等。执法记录仪拍摄的内容如果用于生动地说明勘验笔录中的场景，亦为示意证据。对法官而言，从这类示意证据中一般不需推理就能直接“看到”案件情况，比阅读书面笔录和听取笔录制作人员的陈述更加直观和可靠。 　　四是场景模拟品。对于某些不能记录或者没有及时记录的案件场景，有时举证方自己或者聘请专业人员通过技术手段对现场环境进行事后还原，以便在庭上展示与案件有关的特定场景。通常场景模拟品是对案情的动态重建或者呈现了一个与案件事实相似的情形，“北京案”中的VR影像即是。 　　（四）示意证据概念的中国法确认 　　这里还要解决示意证据概念在我国现行刑事诉讼法体系中没有对应表述的问题。本文认为，可以从三个方面探索：第一，完善《法庭调查规程》第32条第1款及类似规定。此类规范作为物证、书证等实物证据“原件法则”的例外，照片、录像、副本和复制件等材料实际上就是对原证据的“示意”，只不过该示意是在原证据不当庭出示的情况而暂代原证据的。故，可将该条改述为：“物证、书证、视听资料、电子数据等证据，应当出示原物、原件。取得原物、原件确有困难的，可以出示照片、录像、副本、复制件等足以反映原物、原件外形和特征以及真实内容的示意材料（证据），并说明理由。”第二，完善《法庭调查规程》第33条第2款。该条规定示证可以借助多媒体等方式，强调示证方法。其实，使用示意证据也是一种有效的示证，为了区分示证与示意证据，可以将该条修改为：“出示证据时，可以借助多媒体设备等方式或者示意材料（证据），出示、播放或者演示证据内容”。第三，可以在刑事诉讼法或者人民法院统一证据规程的层面创设示意证据制度，如参考最高人民法院于年4月发布的《最高人民法院关于开展〈人民法院统一证据规定（司法解释建议稿）〉试点工作的通知》（法〔〕号）第15条的规定：“为辅助说明本规定第十四条所列证据的内容，可以使用复制或者描绘与案件事实有关的人物、物体或者场景的模型、图表、素描、照片、电子图像等形式的示意证据。”以上，“示意材料”的表述或许更为我国学理和实务接受，使用“示意证据”与英美证据法称谓更接近，两者皆可。三、示意证据法庭调查规则 　　当前我国与示意证据有关的制度规定仅仅针对示证和原证据，而在示意证据如何举证、质证及认证等问题上阙如。实践中有时将示意证据当作一种证据出示的方式，有时又直接作为证据在法庭上举证、质证，还有时候辩护人会提出控方出示的示意证据非法定证据种类而拒绝质证。在英美国家，示意证据普遍被允许承堂以辅助说明相关问题，同时有一些程序性规则以防其被误用或者滥用。然而，域外经验比较零散，参考之时还需结合我国实际情况做进一步地规则提炼。 　　（一）示意证据法庭调查面临的疑难问题 　　使用示意证据的初衷是方便法官理解证据，厘清案件事实，提高庭审效率，但毕竟示意证据是由举证方“制作”的，法官必须对此保持警惕，谨防被误导。这就导致法庭对示意证据的调查陷入三大难题： 　　第一，举证难题。侦查人员、公诉人、律师、证人、专家、被害人等都可以制作示意证据，由此而来的问题如下：①非经公诉人和律师制作的示意证据，是否必须由制作人出庭演示，制作人又是否必须出庭作证；换言之，对于模型、计算机模拟品等是否可以由公诉人或者律师代替制作人说明模型的一些特征，回答法官和对方的询问？刑事诉讼法及司法解释对此均未涉及。如果按照《法庭调查规程》第33条第2款将示意证据作为一种多媒体示证方式，那么制作人出庭不是必须的。若就示意证据的本义而言，其属于“图像证言”，那么对于由对案件场景有亲身感知的人制作的图示或者模型，根据《刑事诉讼法》第62条“凡是知道案件事实情况的人，都有作证的义务”，则制作人应当出庭，但这显得过于严苛。况且，在我国还会遇到一个困难：是否可以使用不出庭证人所作的图像证言？如果将图像证言与书面证言共同作为证人证言，在刑事诉讼法未完全禁止书面证言的前提下，法官似乎可以允许对书面证言中涉及示意的部分通过展示的方式而非宣读的方式出示。问题是，证人的意见或者推测性称述应被排除，而在证人不出庭情况下，法官又无法查清示意证据究竟是证人的“描述”还是“意见”。②如果制作人出庭，如何认定其法庭身份，将制作人作为普通证人、鉴定人还是“有专门知识的人”？这个问题关涉法官采用何种调查规则引导制作人参与庭审。作为证人，会出现前述问题。作为鉴定人，意味着将制作示意证据的过程理解为司法鉴定，如此理解又过于宽泛。如果作为“有专门知识的人”，法律依据即《最高人民检察院关于指派、聘请有专门知识的人参与办案若干问题的规定(试行)》第2条和第11条，但有新的难题：一方面，这样不利于辩方。因为《刑事诉讼法》第条第2款，明确将鉴定意见的存在作为“有专门知识的人”出庭的必要条件，所以如果案件没有鉴定意见在先，辩方若想申请“有专门知识的人”出庭质证示意证据的技术问题，未必会得到法庭允许。另一方面，即使可以将制作人作为“有专门知识的人”，我国现行“有专门知识的人”制度还有不少自身问题没有解决，恐难因应示意证据问题。 　　第二，质证难题。在举证方出示示意证据后，法庭如何组织对方展开相应的质证，其中的困难源于两个方面：一是质证的方式不明。例如，“艾丽·巴特勒案”和“北京案”中律师如何质疑3D打印模型或者VR场景有误导之嫌，可否申请“有专门知识的人”出庭？显然，很多时候律师自己难以完成这一工作。二是质证的对象容易混淆。就是说，示意证据的质证对象究竟是示意证据本身还是原证据？逻辑上，示意证据是对原证据的解说，质证方可以“无视”该解说而直接否定原证据的真实性或者合法性，因为原证据一旦被否定，示意证据自然失去价值。但若这样，起初又又何必要展示示意证据呢？ 　　第三，认证难题。经过调查，控辩双方对示意证据或是无异议或是有异议。第一种情况下，示意证据的认证效力尚不明确。我国刑事诉讼法规定的定案根据仅指经查证属实的原证据，而示意证据本是对原证据的解说，自身没有独立的证明价值，若将示意证据作为定案根据，会替代原证据的证明价值。反之，如果否定示意证据作为定案根据的资格，同样令人生疑：经过一番辛苦地法庭调查，最终得以查证的示意证据却对定案没有价值，岂不是在浪费司法资源，降低庭审效率。第二种情况下，从现行刑事诉讼法及司法解释中我们不能知道法庭是否可以允许对有瑕疵的示意证据进行补正或者合理解释。例如，一方提出示意证据描述得不准确、制作得不精确，法庭是否可以允许举证方根据恰当的比例尺或者使用合适的方式重新制作？问题还有，非法实物证据排除规则对示意证据并不适用。《刑事诉讼法》第56条第1款规定：“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”示意证据既然属于实物证据的一种类型，也就适用该规则，然而，非法证据排除规则仅针对严重违法或者轻微违法的“取证行为”，示意证据的产生过程并不属于取证行为，而是“制作行为”。一般情况下，制作行为不发生侵犯公民宪法权利的问题，也基本不存在违反法定程序的问题。那么，如何判断示意证据有瑕疵以及如何处理瑕疵，乃为法庭调查的疑难问题。 　　（二）示意证据法庭调查的基本原则 　　为解决上述难题，我们有必要首先明确有关示意证据法庭调查的基本原则。 　　一是直接调查原则。举证方出示示意证据的内在逻辑在于让法官通过对示意证据的观察和体验来直接“看到”案件事实——“眼见为实”。法庭调查首先就基于示意证据的直观性，要求举证方当庭演示并介绍、说明该示意证据的特征和内容。法官应当接触并观察示意证据，如亲自体验VR环境下的现场模拟场景。如果是模型或者模具类的示意证据，即使法庭上有多媒体设备，也不宜再通过多媒体设备展示，而宜以“拿在手上”的方式观察。易言之，审查示意证据不仅得看得见，也得摸得着。另外，应当限制举证方对示意证据的过度解读，通过示意证据解说原证据的，无需再对示意证据展开长篇大论。当然，除了视觉观察之外，法官还可以通过听觉、触觉、嗅觉等方式直接感知。 　　二是附带调查原则。示意证据虽有特定的物质形态和出示方式，但它依附于原证据而存在，不去独自证明案件事实，有时还会是综合其他证据之后形成的可视材料。因此，出示原证据与出示示意证据在时间和逻辑上有一定的先后顺序。示意证据的依附性决定了原则上法官不为示意证据单独组织质证。原证据当庭出示的，举证方应首先出示用于证明案件事实的原证据，陈述证据内容及其与待证事实的关系，之后接着出示示意证据，结合示意证据向法庭解说之前原证据的内容。根据具体情况，可以“一证一示”，也可以在所有的原证据出示完后再展示示意证据。特殊情况下，原证据确实无法出示并且示意证据不对定罪量刑产生实质影响的，该示意证据可以单独出示，比如单独展示场景摹状品或者场景模拟品。相应的，由于示意证据解说原证据与待证事实之间的关系，如果质证方提出异议或者法官有疑问，该异议的否定性评价归于原证据。 　　三是形式调查原则。由于示意证据是辅助性的，法庭调查的重要任务即是判断其是否有助于法官对相关问题的理解。一来，法官应将示意证据与原证据的关系列为重点调查对象，判断示意证据是否能在形式上简化、还原或者解说原证据的某些复杂信息。二来，考虑到庭审效率，如果另一方对示意证据有异议，法官应当当庭审查，在要求举证方对异议作出回应的同时，必要时要限制控辩双方围绕示意证据的辩论。因为对示意证据的过度 　　（三）示意证据法庭调查的具体规则 　　严格地讲，示意证据不会在所有案件中都有必要使用，使用示意证据的情形往往因为原证据信息并不十分清晰。这就需要法官对此种情形进行实质化审理，相应的举证、质证和认证都应有一定的特殊性。 　　在举证方面，一是明确示意证据的出示条件。为了避免示意证据与原证据相混淆并且防止庭审陷入示意证据的诉累，应当赋予法官有决定示意证据能否出示的裁量权。制度上可以规定：“在庭前会议中，控辩双方申请出示示意证据对证据进行展示说明的，应当说明理由。法官进行必要性审查，经审查认为有必要的，应当准许出示。”二是明确示意证据法庭出示规则。除《法庭调查规程》第33条第1款相关情形之外，示意证据不得在物证、书证的原物、原件不出示的情况下单独出示。尤其是，根据证人证言制作的示意证据应当在证人出庭作证的前提下展示。控辩双方可以申请“有专门知识的人”出庭协助展示示意证据。在内容上，示意证据仅限于对证据内容的解说，不得超出原证据内容而单独证明案件事实。三是构建示意证据“知情人”出庭作证制度。对示意证据知情的人员出庭作证是国外法庭调查示意证据客观性的通行做法。知情人不限于制作人，所有根据自身知识和经验能够证明示意证据真实性和准确性的人员都可以作为证人出庭。在我国，可以进一步细化：①区分知情人“应当”出庭和“可以”出庭。知情人应当出庭是指控辩双方对原证据有争议，一方在使用示意证据展示原证据内容时，应当有证人出庭证明该示意证据的真实性和准确性。根据证人证言和被害人陈述制作的示意证据，证人、被害人应当出庭。由鉴定人、“有专门知识的人”制作的示意证据，鉴定人和“有专门知识的人”应当出庭。此外，为了调查核实示意证据，法庭可以依职权通知知情人到庭。对于以上情况，制作人不出庭的，示意证据不得(继续)在法庭展示。知情人可以出庭，是指由公诉人和律师制作的示意证据，其他知情人可以不出庭作证，因为此时公诉人或者律师本就是知情人。展示物证、书证的示意证据，物证、书证的原物、原件有法定理由无法当庭出示，或者对方对示意证据没有异议的，知情人可以不出庭作证。②区分出庭知情人的诉讼身份。对于出庭的知情人，如果该知情人系制作示意证据的鉴定人或者“有专门知识的人”，其身份也界定为鉴定人或者“有专门知识的人”。其他知情人则统一作为证人，按照《法庭调查规程》中证人规则处理。最后，知情人证言的证明对象并非案件事实，而是与示意证据有关的制作问题，法官应当限制知情人就案件情况发表意见。 　　在质证方面。一是明确对示意证据质证的对象。虽然在逻辑上对示意证据的质疑直接导向原证据，但不是绝对的。如果原证据的真实性和合法性存在争议，质证方对原证据提出异议，可以不再对示意证据单独质证，因为基于示意证据与原证据之间的依附关系，对原证据的异议蕴含了对示意证据的异议。但如果示意证据对原证据的解说足以影响到原证据的效力，质证方则不能回避示意证据。再者，控辩双方对原证据没有异议，举证方只是为增强举证效果或者加深法庭印象而展示示意证据的，质证方认为示意证据会在裁量情节上给法庭造成误导或者偏见的，可以专门就示意证据发表意见。二是完善“有专门知识的人”协助质证制度。《法庭调查规程》第26条第1款规定：“控辩双方可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，协助本方就鉴定意见进行质证。有专门知识的人可以与鉴定人同时出庭，在鉴定人作证后向鉴定人发问，并对案件中的专门性问题提出意见。”该规则旨在加强控辩双方质证鉴定意见的能力。其实，对于一些技术性强的示意证据，比如VR虚拟再现是否足以还原案件真实情况、是否具有误导性，不仅是普通律师无法指出的，也是法官自己无法判断的。因此，建议将“有专门知识的人”出庭协助质证的情形扩展到示意证据领域：一方申请出示技术性、专业性较强的示意证据，对方可以聘请“有专门知识的人”出庭，就示意证据的制作原理、制作过程和准确性等问题发表意见，协助质证。 　　在认证方面，法官可以采用“观察+询问”的方法和“观察+对照”的方法，重点调查示意证据是否有助于理解和认定争议。调查过程中如果发现示意证据有误导或者严重失真，应当责令立即停止展示，并在庭审笔录中载明情况。经调查无误的示意证据，根据示意证据的具体诉讼功能有不同的效力规则：对于符合法律规定的证据替代品和场景摹状品，审查无异议即表明原证据合法有效，示意证据与原证据一并作为定案根据。如果仅仅是展示原证据外观、内容的示意证据，即证据展示品和场景模拟品，作为示证的辅助工具，法官仅将其作为定罪量刑的参考。最后，对于示意证据是否可以补正的问题，本文认为可以交由法官自由裁量。一些对法官理解案件事实帮助较大但有技术瑕疵的示意证据，可以要求举证方补正后出示或者调整技术参数后重新演示。对于一些只是提炼、概括原证据内容的示意图等示意证据，法官认为对裁判参考价值较低的，可以不再要求举证方重新出示。四、示意证据审查判断规则 　　国外不少法院认识到示意证据对控辩双方而言都是有价值的诉讼工具，应当加强它的使用力度。“今天在许多刑事和民事案件中，自由地使用示意证据来帮助陪审团了解诉讼几乎是不受质疑的。”但个别反对者指出，示意证据具有传闻性质、缺乏认证且容易导致误导和偏见，甚至认为其是多余的，有必要阻止一些虚假的展示件进入法庭。那么，法庭采信示意或者排除某些示意证据有哪些具体要求？这涉及示意证据的审查判断规则，在国内外面临同样的问题。鉴于我国目前在这方面的理论和实践相对薄弱，故本部分基于相关英美经验并将其本土化。 　　（一）示意证据审查判断的共性要求 　　示意证据一般会遭遇证人没有作证的能力、证据是不可信的、缺少理由、证据缺乏证明价值、误导陪审团、产生不公正的的偏见、只是其他证据的累积、对陪审团没有帮助或者展示了一个错误的称述等方面的质疑。原则上，示意证据的可采性由法官自由裁量，但有三个因素对法官的审查判断起到决定性影响，构成审查示意证据的共性要求。 　　第一，示意证据对待证事实而言应是相关的。麦考密克指出，不是所有的物证都为了同样的目的而提出，或因同样的理论被采纳。一件物品可能是在交易中起了作用，因此裁判者可以从中认定一个相关的事实，相反一件物品也可能仅仅因为“解释了”证人证言所表明的事实而被提出。在审查判断上，示意证据与其他证据一样，必须是相关的，只是对示意证据相关性的要求不那么严格。一是逻辑相关性，指示意证据的提出有助于说明原证据在逻辑上具有证明某个待证事实的趋势，“有助于陪审团对相关问题的理解”。二是法律相关性，指如果一个证据的证明力足以支持在考虑该证据时可能带来的迟延、耗费、损害或者混淆的正当性，则有法律相关性。这也是决定示意证据可采性的重要技术标准。例如，美国《联邦证据规则》第条的规定：“如果相关证据的证明价值为以下一个或者多个危险所严重超过，则法院可以排除该证据：不公平损害、混淆整点或者误导陪审团、不当拖延、浪费时间或者不必要地出示重复证据。”示意证据容易因为偏见而遭到质疑，如果法院认为该偏见产生的不利影响超过了示意证据的证明价值，导致不必要的时间损耗，或者混淆、误导陪审团时，则应将其排除。简言之，示意证据相关性的审查重点是：示意证据的内容是否简洁、明了；是否有助于解说原证据表达不清的内容，使待证事实更加明确。 　　第二，示意证据对原证据而言应是相似的。示意证据的一项重要庭审功能就是“代替”原证据向法庭展示原证据信息与待证事实之间的关系，还原案件的本来面貌。有时在案件现场无法还原或者原证据已经灭失的情况下，示意证据直接影响法官心证，如“北京案”中公诉人通过VR技术使法官看到案发过程，泛美航空“帕果·帕果空难”的庭审曾出现大量的机场和飞机着陆路径的模型，用以说明当时的地理环境和飞机行驶情况。这些示意证据一经法庭出示便给法官留下无法抹去的感官印象，所以有必要防止它们对法官的误导，避免产生偏见。慎重起见，示意证据也应完成相应的鉴真过程。不过，与其他实物证据强调原始性的鉴真不同，由于示意证据并非产生于案件过程中，对其鉴真可不再强调证据保管过程，转而 　　第三，示意证据对证明而言应是有益的。在必要性审查中，如果案件事实完全可以通过原证据来证明，即使某些事实最终无法证明，我们还可借助证明责任制度处理。换言之，不是一切证据都需要示意，举证方必须向法官说明为什么通过示意证据有助于理解原证据，法官也必须考虑为什么这种情况下示意证据是有价值的。 　　原则上，法官可以根据“一目了然原则”进行经验判断。示意证据无论是针对实物证据还是言词证据，只要能使法官一眼看上去就明白原证据所记载的信息，即为有益。根据原证据的类型，一些基本规则包括：①原证据为实物证据的，如果原证据毁损或者返还被害人，却又需要该证据的某些特点印证其他在案证据时，可以附条件地使用示意证据，比如能够证明原物确实存在过且控辩双方对其证明价值没有异议，或者原物属于一般物而非特定物。例如，故意伤人案件中，被告人使用被害人家中的砍刀砍伤被害人，该砍刀被被告人销毁，检察机关根据被害人的描述又在曾购买砍刀的商店购买相同的砍刀，在法庭出示以印证伤口形状。如果原物不便或者不宜出示的，比如枪支弹药、危险物品，示意证据仅限于展示原物的外观形状、结构特点和使用方法等。对于内容复杂的书证文件，可以由法官根据情况判断是否需要借助简化的图示、表格等理解。②原证据为言词证据的，比如证人证言、被害人称述和鉴定意见等，可以根据称述者能否清楚表达意思以及示意证据是否实际简化了称述内容来判断其对证明活动是否有益。 　　（二）示意证据分类审查的要点 　　对于比较法上和我国司法实践中常见的几种具体形式的示意证据，可以重点审查以下方面： 　　第一，照片（Photos/Photographs）。在示意证据语境下，照片作为图像证言，原则上凡是能够展示原证据信息或者案件场景的照片都可以使用。一是针对描述案件原始情况的照片，主要审查其真实性。例如，判断该照片是否扭曲对象；是否拍摄于合适的视角；是否增强了头口证言；是否提供了口头证言难以表达的细节信息。对这类照片的审查要求不像审查物证、书证原件照片那么严格，在对方无异议的情况下，即使某些改变视觉效果的照片也可以使用，但是它可能会因为在展示过程中临时发现的偏见而被随时限制继续使用。又由于示意证据不是形成于案发过程中，即使拍摄时的光线等条件发生了改变，也不会导致其当然无效，只需要目击当时环境的人员出庭作证，解释说明照片与现场的真实关系。二是针对重建场景的照片。这类照片主要为了生动地说明案件中的场景和行为。此种照片不是直接对证据的拍照固定，所以如果有证言证实照片是相关的并且重建是准确的，法庭可以采用。有的时候，只有当某些犯罪现场中的物体的存在状态或者摆放位置十分重要时，才会基于此目的允许对重建后的犯罪现场进行照相，而且只有当照片中人或物品的位置没有争议时，该照片才会被采纳。如果重建的照片只是重复了证人证言所涉及的事实，该照片一般不被采纳，因为这种情况下，照片可能会不当强调一方证人的证言，误导法庭将一方重建的结果作为实际发生的事实情况。除此之外，一些令人恐惧、过分裸露或者隐私的照片也被禁止使用。 　　第二，视频（Videos/MovingPictures/Films）。视频的可采性要求与照片相似。这里并非所有的视频都属于示意证据，如果视频记录了与案件事实有关的声音、图像、活动画面并用以证明案件事实，我国已将其归为“视听资料”。真正作为示意证据的视频，其内容仅仅是对其他言词证据的解说；此时，提交视频的证人必须出庭作证，证明基于他自己的观察，该视频能够公正且准确地反映证言内容。因此，一个视频作为示意证据出示的前提是有证人能够证明该视频的真实性和准确性，可以审查两个方面：一是要求视频是完整的、未经编辑的；二是，可以允许有一定的编辑，但要求编辑者能够出庭证明被编辑视频的准确性和客观性。最后，审查视频示意证据时，要避免被美国《联邦证据规则》第条干扰。该条规定：“为证明书写品、录制品或者影像内容，应当提供其原件”，所谓的“原件”并非作为示意证据的视频原件，而是书写品、录制品或者影像的原件。另外，作为示意证据的视频并非用以“证明”书写品等的内容，而是用于“展示”书写品等的内容，或者说视频不会影响书写品等内容的真实性。 　　第三，图示（Charts/Drawings/Diagrams）。图示是指手工绘制的，用于描述某些场景、物品的示意图、绘画、地图或者表格等材料。例如，在一起违反禁酒法案的指控中，控方使用一幅示意图来生动地显示了被告人密谋取回威士忌酒的路线和方式。法官通过看图示要比听陈述更能掌握案件信息，手工绘制的图示不必完全精确，但也不能太不精确。鉴于出自举证方自制的示意图容易产生误导，法官应当审慎地审查其准确性和客观性，主要是“看”其是否“确实像”它所要展示的对象。如果图示是根据相关证言绘制的，该证言应是原始证言，而且能够正确地描述其所要描述的对象。如果图示是一幅地图，它可以不是官方版本。如果图示描述的是一个确定的区域或者事物，必须审查制作人是否熟悉该区域或者事物及其熟悉程度。事实上，图示不可能具有与照片一样的直观性，法官对图示的审查主要是判断其是否有助于理解在案证据，或者是否有助于举证方厘清陈述的内容。 　　第四，模型（Models/Samples）。模型是近年常见的一种示意证据，既可以是对在案实物证据的模型，也可以是对现场环境、人体结构等模型。模型相比于照片、视频、图示更加立体地向法庭展示证据，法官也可以通过亲自接触模型来感知案件情况。对于模型的审查判断，需要注意：①模型是否准确；②使用模型是否必要；③模型不是简单地还原原物或者原景，还要求模型应当按照恰当比例制作并且模型是一个能够说明相关问题的样品；④如果模型由专家提提供，用于解释或者说明相关的专业问题，这类模型则限于对专家口头意见(非书面鉴定意见)的说明，专家不得提出超出其专家意见的其他模型，而且要求专家说明模型的技术标准、模型的准确性以及当庭展示模型与相关待证事实的相关性。⑤模型应当构建于原始的一手证据，对模型的说明应当易于理解，不可因模型的提出反而使得原证据更难懂。 　　第五，计算机模拟品（Computeranimatedreconstructions）。这是一种通过计算机建模的方式生成的示意证据，即“利用计算机将信息制作成可视化版本”，例如场景模拟品，但不是所谓的“电脑证据”或者“计算机证据”。电脑证据指“基于数字电子技术产生的、以数字形式表现出来的能够作为证据使用的材料”，强调证据的产生方式，而作为示意证据的计算机模拟品，强调证据的展示方式，比如VR或者3D。审查计算机模拟品的关键是，由证人提供可信性基础，证明计算机模拟的场景能够准确反映他所看到的东西。一般而言，重点审查：①用于计算机模拟的原始数据是否准确；②输入进计算机的数据是否准确；③计算机使用的软件和硬件是否可靠；④在法庭上播放该计算机模拟品的方式会否科学；⑤最终向法庭展示的东西是否准确。 　　（三）示意证据的排除规则 　　示意证据的排除规则并非“非法证据证据排除规则”，对示意证据而言，不涉及非法证据问题。综合示意证据的法庭调查规则和审查判断规则，经审查某些不合程序要求和实体要求的示意证据将被禁止使用。 　　第一，实体性排除规则。排除示意证据的实体性理由有三：①示意证据与原证据以及案件无关联。相关性作为诉讼证据的要件之一，是世界各国证据标准的基本要求。如果示意证据没有增加原证据的“表现力”，法官通过它并没有更清晰地理解原证据内容或者案件信息，示意证据只是对原证据的简单重复，则不具有专门出示的逻辑相关性。出于法律相关性的考虑，冗余的示意证据容易拖延诉讼进程，故应限制使用或者排除；②示意证据不能准确展示原证据的内容。客观性是示意证据审查判断的一项重要内容，非由原证据制作的示意证据，或者展示内容与原证据不一致的示意证据应当排除。例如，鉴定人制作的交通肇事现场动画视频，仅显示了肇事车辆与被害人之间的动态位置关系，却没有反映周围环境，而周围环境又对被告人定罪量刑有重要影响的，这种视频应当排除。再者，示意证据带有制作人明显的主观判断，特别是普通证人绘制的示意图，在没有其他证言印证的情况下，此类图示作为证人的推断或者评论性言论，应当排除；③示意证据展示的内容具有误导性。法官可以自由裁量示意证据是否具有误导性。一般情况下，排除使用裸露、暴力、令人恐惧以及带有煽动性的照片或者视频，但是裸露、暴力、令人恐惧以及带有煽动性问题本身属于待证明的犯罪构成要件的除外。误导性还包括使用夸张方法制作示意证据，比如不当放大或者缩小模型的某些部位，使用带有讽刺性的漫画等。还需注意一点：对于一些主观分析性明显的“资金走向图”“人物关系图”“组织机构脉络图”等图示，虽然不可作为示意证据使用，但如果是由辩护律师或者公诉人提出的，可以将它作为质证意见或者相应的诉讼观点的一部分。 　　第二，程序性排除规则。这是指因违反有关的程序性要求而排除示意证据的情形，强调对示意证据使用程序的规制。主要有以下内容：①原则排除不基于在案证据而独立存在的示意证据；②控辩双方对原证据有争议，一方申请出示示意材料展示证据内容的，原则上应提供证人证明示意材料的真实性和准确性，证人不出庭的，示意证据应当排除；③根据证人证言、被害人陈述制作的示意证据以及由鉴定人、有专门知识的人制作的示意证据，相关知情人员应当出庭而不出庭的，示意证据应当排除；④示意证据有制作瑕疵可能影响其客观性的，经举证方修改，法官仍然认为表达不当的，示意证据应当排除，而且一旦排除，不准许举证方重新制作示意证据再次出示。五、结论 　　相比于英美学者，我国学界对示意证据的理论审视还不够到位，但示意证据在我国审判实践中却大量存在。随着庭审实质化的推进，诉讼科技化的加强，示意证据的价值今后势必愈发显现。那么，我国应如何构建相应的示意证据规则，本文从三个方面作了探讨，结论如下： 　　一是厘清了示意证据的概念。示意证据是指为解说原证据或者案件相关情况而出示的可视材料。“示意”即展示、解释或者说明，虽然有“解释”“说明”的功能，但应理解为客观地说明，不应带有主观性的个人理解。据此，示意证据具有直观性、依附性和辅助性三个特征，表现为证据展示品、证据替代品、场景摹状品和场景模拟品。我国建构示意证据规则，首先应当从制度上对其有所确认，例如，完善《法庭调查规程》第32条第1款及类似规定，将其中的“材料”改述为“示意材料(证据)”；完善《法庭调查规程》第33条第2款，修改为：“出示证据时，可以借助多媒体设备等方式或者示意材料(证据)，出示、播放或者演示证据内容”；在刑事诉讼法或者人民法院统一证据规程的角度创设示意证据制度，增加：“为辅助说明证据的内容，可以使用复制或者描绘与案件事实有关的人物、物体或者场景的模型、图表、素描、照片、电子图像等形式的示意证据。” 　　二是构建了示意证据的法庭调查规则。在“图像证言”理论下，法庭对示意证据的调查应以直接调查、附带调查和形式调查为原则。针对使用示意证据可能在我国引发审判难题，在举证方面即明确示意证据的出示条件、法庭出示规则以及构建示意证据“知情人”出庭作证制度。在质证方面，明确质证对象并且完善“有专门知识的人”协助质证示意证据的制度。在认证方面，庭审中如果发现示意证据有误导或者严重失真，应当责令立即停止展示；经调查无误的示意证据，根据实际情况可以作为定案根据或者作为定罪量刑的参考。 　　三是构建示了意证据审查判断规则。示意证据对待证事实应是相关的、对原证据应是相似的、对证明应是有益的，这是审查判断示意证据的共性要求。此外，本文从分类审查的角度，讨论了照片、视频、图示、模型和计算机模拟品作为示意证据时，法官应当审查的重点内容。 　　本文探讨我国示意证据规则的基本内容，旨在一定程度上为司法实践识别、出示、调查和审查示意证据提供参考。当然，示意证据作为解说原证据的可视材料，我们无法在制度层面穷尽所有种类。示意证据规则只是运用归纳思维所形成的操作规程，有益于今后实践和理论研究在相关问题上有的放矢。至于其他名目繁多的示意材料和出示方式，法官如何对其展开调查，又该审查哪些内容，还期待更多的中国智慧和中国经验。预览时标签不可点收录于话题#个上一篇下一篇